合同法总则的理解与适用——梁彗星
2007-06-25
梁彗星
一九九九年五月
合同法的组稿及指导思想
《中华人民共和国合同法》较原三个合同法而言是“统一《合同法》”，今年3月15日通过。中国《物权法》依照预定计划是5年时间内通过。现在，《物权法》的草案己经完成。有了《合同法》、《物权法》之后，编纂《民法典》的第三个步骤计划在2010年之前完成。中国社会主义民法体系的健全，是通过《民法典》的编纂来完成的。这是民事立法的三个步骤。
下面简单介绍，为什么要起草统一《合同法》？
统一《合同法》是从93年开始起草的。简单说，起草《合同法》理由：第一，统一交易规则。93年，中国改革开放的方向已经基本决定，就是要建立社会主义市场经济法律体系。要建立社会主义市场经济体制，首先要把全国建成一个统一的大市场。在这个大市场上，无论在什么地方签订合同，履行合同，以及发生了诉讼，提请仲裁，如果是同一个合同，同样的案件，应该遵循同样的规则。因此，建立全国统一的大市场，要求有统一的交易规则。《合同法》是最基本的交易规则，原来的三个合同法的规则并不一致。第二，把现行法律中反映计划经济体制和旧的民法理论的内容一一剔除。因为现在的三个合同法是在改革开放初期由不同的部门起草的，它们当然是反映了计划经济的一些特征，一些要求。随着改革开放的深入和市场经济的发展，法律当中的这些内容与社会生活发生冲突，和市场经济不相一致，需要将这些内容剔除。第三，考虑到发展社会主义市场经济，要和国际市场接轨。我们注意到，本世纪以来，尤其是第一次世界大战结束以后，发达国家和地区的市场经济有突飞猛进的发展。在这种条件下，它们的法院和立法机关创设了很多新的制度和原则，这些新的制度和原则逐渐积累多了以后就改变了传统的民法和合同法的基本精神，改变了它的面貌。因此，当我们现在进入九十年代末的时候，制定我们统一的《合同法》，当然要把发达国家和地区创设的规则、经验、制度尽可能地接收过来加以研究、借鉴、参考、采纳，并制定在我们的法律上，使我们的法律成为反映现代市场经济客观规律的共同规则。只有在这个前提下才能做到与国际市场接轨。最后，原来的三部法律比较原则，可以说是不完善的，法官和仲裁员在裁决案件中，经常反映这些法律可操作性不够，看起来很好，可是在裁决案件时，觉得无处遵循。因此通过制定统一《合同法》，提高法律可操作性，使我们的法律尽可能地具体，具体的构成要件，具体的适用范围，具体的法律效果，使法律在实务中容易操作，这样有利于保障裁判的公正和统一。
《合同法》与其它法律的不同在于：它是由学者设计起草的。93年10月由8位专家、学者来设计，其中有2位法官，6位学者中江平教授年龄比较大，当年是60多岁，其次是我，当时不到50岁，另外4位学者都是30多岁民法学者，他们是人民大学的王利明教授、吉林大学的崔建远教授、烟台大学的郭民锐教授和中国社会科学院法学研究所的《法学研究》杂志副主编张广新教授。2位法宫，一位是最高法院民庭副庭长李凡，一位是北京高级法院研究室主任何欣，何欣同志现在是北京高院的告申庭庭长。起草从94年1月开始，由12个单位（其中11个是大学、政法学院，1个是研究机构，即中国社会科学院法学研究所）的学者分头起草，到了94年11月，这些草案汇总了以后，由我和另外两位同志统稿完成。95年1月完成第1个草案，然后经过好多个草案，三级修改，进行过几次重要的讨论会。最重要的一次讨论会是今年1月在北京召开的，这是最后一次讨论会，参加的人数也比较多，主要是教授、法官和各个行政部门的法规司司长。这次会议后，l月12日下午在人民大会堂李鹏委员长召开了二次研讨会，这个研讨会是征求政府部门的意见，出席的是政府各部门的首长。1月23日上午又在北京丰台法院召开了调研会，征求法院的意见，最高法院、北京高院、各级法院的院长、法官参加了这次调研会。这两次调研会上也有一些学者参加，讨论了11个问题，但实际上着重讨论的是4个问题。
第一个问题是：合同的成立要不要承认口头形式？
第二个问题是：合同法通过后，《技术合同法》需不需要保留？这与国家科委一直存在着重大争论。国家科委从始至终反对三法合一，他们主张保留技术合同法。
第三个问题是：统一《合同法》要不要分则？是只要总则，还是总则和分则都要？这是因为，国家科委一直反对三法合并，要求保留《技术合同法》。到今年人人常委会的意见已经决定，包括李鹏委员长已经表态，一定要实现三法合一。因此，他们就改换了一个角度，换了一个说法，即我们的《合同法》只要总则，不要分则，因为分则太复杂，太具体，再说规定也规定不完。如果真采纳了这个意见的话，“技术合同法”也就保存了下来，《经济合同法》也会保留。
第四个问题是：情势变更原则和正常商业风险的界限，情势变更原则应不应该规定，也是会上着重讨论的问题。
这两次调研会李鹏同志亲自主持，最后他也作了总结性的发言，看来他也得出了一个比较圆满的结论。他认为，调研会是成功的。后来，根据三次常委会、调研会讨论的结果整理了一个最后草案，就是提到常委会第四次审议的草案。第四次审议最后做出决定，《合同法》草案己经成熟，由常委会正式作出决议，提交人大讨论。三月份通过了这个法律，在此期间正式的草案有8个，但即使到最后人大讨论通过之前还有重大的修正，有些修改是改好的，也有改坏的。我在介绍正式内容时会谈到。
下面我介绍，起草本法时立法方案上所规定的立法指导思想。这个立法方案是由8位学者、专家设计的，后来也是按照立法方案进行修改的。立法方案上的内容主要是三部分：第一部分规定起草《合同法》的立法指导思想；第二部分规定《合同法》的调整范围及其与其它法律、法规的关系；第三部分是它的结构、章节，总则多少章，分则多少章，每章的基本内容。一些重要的分则，比如买卖，也有提要式的规定。后来，这个立法方案基本上得到贯彻。
立法指导思想主要规定了五项：
第一项：从中国的实际出发，总结我们自己的立法经验、司法经验和理论研究成果。在这个前提下，广泛参考、借鉴发达国家和地区的立法经验、判
一九九九年五月
合同法的组稿及指导思想
《中华人民共和国合同法》较原三个合同法而言是“统一《合同法》”，今年3月15日通过。中国《物权法》依照预定计划是5年时间内通过。现在，《物权法》的草案己经完成。有了《合同法》、《物权法》之后，编纂《民法典》的第三个步骤计划在2010年之前完成。中国社会主义民法体系的健全，是通过《民法典》的编纂来完成的。这是民事立法的三个步骤。
下面简单介绍，为什么要起草统一《合同法》？
统一《合同法》是从93年开始起草的。简单说，起草《合同法》理由：第一，统一交易规则。93年，中国改革开放的方向已经基本决定，就是要建立社会主义市场经济法律体系。要建立社会主义市场经济体制，首先要把全国建成一个统一的大市场。在这个大市场上，无论在什么地方签订合同，履行合同，以及发生了诉讼，提请仲裁，如果是同一个合同，同样的案件，应该遵循同样的规则。因此，建立全国统一的大市场，要求有统一的交易规则。《合同法》是最基本的交易规则，原来的三个合同法的规则并不一致。第二，把现行法律中反映计划经济体制和旧的民法理论的内容一一剔除。因为现在的三个合同法是在改革开放初期由不同的部门起草的，它们当然是反映了计划经济的一些特征，一些要求。随着改革开放的深入和市场经济的发展，法律当中的这些内容与社会生活发生冲突，和市场经济不相一致，需要将这些内容剔除。第三，考虑到发展社会主义市场经济，要和国际市场接轨。我们注意到，本世纪以来，尤其是第一次世界大战结束以后，发达国家和地区的市场经济有突飞猛进的发展。在这种条件下，它们的法院和立法机关创设了很多新的制度和原则，这些新的制度和原则逐渐积累多了以后就改变了传统的民法和合同法的基本精神，改变了它的面貌。因此，当我们现在进入九十年代末的时候，制定我们统一的《合同法》，当然要把发达国家和地区创设的规则、经验、制度尽可能地接收过来加以研究、借鉴、参考、采纳，并制定在我们的法律上，使我们的法律成为反映现代市场经济客观规律的共同规则。只有在这个前提下才能做到与国际市场接轨。最后，原来的三部法律比较原则，可以说是不完善的，法官和仲裁员在裁决案件中，经常反映这些法律可操作性不够，看起来很好，可是在裁决案件时，觉得无处遵循。因此通过制定统一《合同法》，提高法律可操作性，使我们的法律尽可能地具体，具体的构成要件，具体的适用范围，具体的法律效果，使法律在实务中容易操作，这样有利于保障裁判的公正和统一。
《合同法》与其它法律的不同在于：它是由学者设计起草的。93年10月由8位专家、学者来设计，其中有2位法官，6位学者中江平教授年龄比较大，当年是60多岁，其次是我，当时不到50岁，另外4位学者都是30多岁民法学者，他们是人民大学的王利明教授、吉林大学的崔建远教授、烟台大学的郭民锐教授和中国社会科学院法学研究所的《法学研究》杂志副主编张广新教授。2位法宫，一位是最高法院民庭副庭长李凡，一位是北京高级法院研究室主任何欣，何欣同志现在是北京高院的告申庭庭长。起草从94年1月开始，由12个单位（其中11个是大学、政法学院，1个是研究机构，即中国社会科学院法学研究所）的学者分头起草，到了94年11月，这些草案汇总了以后，由我和另外两位同志统稿完成。95年1月完成第1个草案，然后经过好多个草案，三级修改，进行过几次重要的讨论会。最重要的一次讨论会是今年1月在北京召开的，这是最后一次讨论会，参加的人数也比较多，主要是教授、法官和各个行政部门的法规司司长。这次会议后，l月12日下午在人民大会堂李鹏委员长召开了二次研讨会，这个研讨会是征求政府部门的意见，出席的是政府各部门的首长。1月23日上午又在北京丰台法院召开了调研会，征求法院的意见，最高法院、北京高院、各级法院的院长、法官参加了这次调研会。这两次调研会上也有一些学者参加，讨论了11个问题，但实际上着重讨论的是4个问题。
第一个问题是：合同的成立要不要承认口头形式？
第二个问题是：合同法通过后，《技术合同法》需不需要保留？这与国家科委一直存在着重大争论。国家科委从始至终反对三法合一，他们主张保留技术合同法。
第三个问题是：统一《合同法》要不要分则？是只要总则，还是总则和分则都要？这是因为，国家科委一直反对三法合并，要求保留《技术合同法》。到今年人人常委会的意见已经决定，包括李鹏委员长已经表态，一定要实现三法合一。因此，他们就改换了一个角度，换了一个说法，即我们的《合同法》只要总则，不要分则，因为分则太复杂，太具体，再说规定也规定不完。如果真采纳了这个意见的话，“技术合同法”也就保存了下来，《经济合同法》也会保留。
第四个问题是：情势变更原则和正常商业风险的界限，情势变更原则应不应该规定，也是会上着重讨论的问题。
这两次调研会李鹏同志亲自主持，最后他也作了总结性的发言，看来他也得出了一个比较圆满的结论。他认为，调研会是成功的。后来，根据三次常委会、调研会讨论的结果整理了一个最后草案，就是提到常委会第四次审议的草案。第四次审议最后做出决定，《合同法》草案己经成熟，由常委会正式作出决议，提交人大讨论。三月份通过了这个法律，在此期间正式的草案有8个，但即使到最后人大讨论通过之前还有重大的修正，有些修改是改好的，也有改坏的。我在介绍正式内容时会谈到。
下面我介绍，起草本法时立法方案上所规定的立法指导思想。这个立法方案是由8位学者、专家设计的，后来也是按照立法方案进行修改的。立法方案上的内容主要是三部分：第一部分规定起草《合同法》的立法指导思想；第二部分规定《合同法》的调整范围及其与其它法律、法规的关系；第三部分是它的结构、章节，总则多少章，分则多少章，每章的基本内容。一些重要的分则，比如买卖，也有提要式的规定。后来，这个立法方案基本上得到贯彻。
立法指导思想主要规定了五项：
第一项：从中国的实际出发，总结我们自己的立法经验、司法经验和理论研究成果。在这个前提下，广泛参考、借鉴发达国家和地区的立法经验、判
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